TEMA DO MÊS - ABORTO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

ALGUNS ASPECTOS JURÍDICOS DO ABORTO

Colaboração: Leandro Augusto Conforti de Oliveira - advogado e membro da Diretoria da Associação Espírita "O Bom Samaritano".

Nos termos dos artigos 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, todo atentado abortivo contra o feto é crime. Apenas em duas situações é permitido o abortamento em nosso país: quando há risco para a gestante (CP, art. 128, I: aborto necessário) ou quando a gravidez resulta de estupro (CP, art. 128, II: aborto humanitário ou sentimental).
A título de curiosidade, a exceção do aborto humanitário ou sentimental (estupro) foi admitida pelo legislador visando não permitir que se integre à família um 'bastardo', pois a lei civil presume que o marido de uma mulher casada é o pai de seu filho. Assim, como ensina a Desembargadora Berenice Dias, a gravidez, mesmo decorrente de violência sexual, faz com que o filho do estuprador seja reconhecido como filho do marido da vítima e herdeiro do patrimônio familiar. Essa é a justificativa para a possibilidade do chamado aborto sentimental, apesar de não haver nenhuma preocupação com o sentimento da vítima.
Questão interessante surge na hipótese de aborto de feto anencefálico (aborto de feto com crânio mal formado ou no caso de hidroanencefalia). De cada 10.000 nascimentos no Brasil, oito são anencefálicos. Muitas gestantes e sua família, assim como alguns médicos, mesmo correndo risco de serem processados, praticam o aborto anencefálico. Diante da lei há crime e a exceção somente acontece quando o Judiciário, em cada caso concreto, concede autorização para o ato do abortamento.
Visando uma solução para essa complicada questão, a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde - CNTS, no início de 2004, ingressou no STF com uma "ação de descumprimento de preceito fundamental" (ADPF 54 QO/DF), visando a obter da Corte Suprema uma interpretação conforme à Constituição de vários dispositivos legais do Código Penal, justamente os que cuidam do delito de aborto (CP, arts. 124, 125, 126 e 128).
Questiona-se na citada ação se o aborto anencefálico acha-se ou não inserido no âmbito da proibição legal; se o aborto anencefálico é ou não crime.
O Ministro Marco Aurélio, em julho de 2004, deferiu liminar que passou a amparar, com eficácia erga omnes (para todos), todos os casos de aborto anencefálico no nosso país. Em outubro do mesmo ano o Pleno do STF (por sete votos contra quatro) cassou a liminar, sob o argumento de que era satisfativa (uma vez feito o aborto, caso o mérito da ação não fosse julgado procedente, a situação seria irreversível; a vida, quando eliminada, não tem retorno).
Na aludida ação, pendente de julgamento até a presente data, em discussão encontra-se de um lado o interesse público na proteção do bem jurídico vida (do feto), de outro o interesse individual da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade, que, em última instância, se sintetiza na dignidade da pessoa humana. Vários Ministros do STF já deram evidências, em julgamentos ou entrevistas, de que votarão a favor do direito da mulher de optar por interromper a gravidez se for detectada a anencefalia, sob o argumento de que não se trata de aborto, porque não há chance de sobrevivência do feto fora do útero.
O tema é muito complexo, pois, embora o art. 5º da CF assegure a inviolabilidade do direito à vida, nenhum direito é absoluto. Alguns juristas entendem que aludida regra deve ser conjugada com a do art. 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos, que diz: ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. O que se deve conter é o arbítrio, o abuso, o irrazoável. Quando há interesse relevante em jogo, que torna razoável a lesão ao bem jurídico vida, não há que se falar em crime, na medida em que se tem, de um lado, uma vida inviável (todos os fetos anencefálicos morrem, em regra poucos minutos após o nascimento), de outro, um conteúdo nada desprezível de sofrimento (da mãe, do pai, da família etc.).
Argumentam ainda os defensores do aborto anencefálico, que a Constituição realmente exige a preservação e a tutela da vida, todavia, com dignidade. Exigir que uma mãe carregue em seu ventre um ente, sem qualquer chance de sobrevida é não só matá-la psiquicamente, como constrangê-la ao sofrimento dramático que ninguém tem o direito de impor-lhe.
E ainda, para essa corrente de entendimento, a morte do feto (cuja vida está cientificamente inviabilizada) é feita em respeito a outros interesses sumamente relevantes (saúde da mãe, sobretudo psicológica, dignidade, liberdade etc.). Contudo, advertem que é preciso que se constate, com toda clareza, a inviabilidade do feto, pois esse fato, aliado a vários outros interesses relevantes em jogo (sofrimento da gestante, angústia, afetação de sua saúde mental e psicológica, dignidade humana etc.) é que torna a antecipação do parto uma medida razoável. Fora das hipóteses de inviabilidade certa da vida, jamais se pode conceber o aborto.
Existem atualmente, para os casos permitidos por lei (risco de vida da gestante e estupro) algumas normas técnicas expedidas pelo Ministério da Saúde, como por exemplo a de PREVENÇÃO E TRATAMENTO DOS AGRAVOS RESULTANTES DA VIOLÊNCIA SEXUAL CONTRA MULHERES E ADOLESCENTES, estipulando as regras, formas e métodos para se fazer o abortamento, fixando como tempo limite o período de 20 (vinte) semanas de gestação.
Quanto à descriminalização do aborto (qualquer tipo de aborto), alguns juristas entendem que ela se faz necessária, em razão dos reclamos atuais da sociedade. Argumentam que o Código Penal data do ano de 1940, época em que a sociedade estava condicionada a preceitos conservadores de origem religiosa.
Afirmam ainda, que "independente do conteúdo punitivo de natureza penal, a criminalização do aborto não tem caráter repressivo, porque nem toda gravidez decorre de uma opção livre. Basta ver os surpreendentes índices da violência doméstica e da violência sexual. Para quem vive sob o domínio do medo, não há qualquer possibilidade de fazer a sua vontade prevalecer. Por isso as mulheres conciliam fé, moral e ética com a decisão de abortar".
Argumento de peso levantado por eles a favor do aborto é que "a situação de submissão que o modelo patriarcal da família ainda impõe à mulher, não lhe permite negar-se ao contato sexual. Persiste ainda a infundada crença de que o chamado débito conjugal faz parte dos deveres do casamento. A vedação de origem religiosa ao uso de métodos contraceptivos submete a mulher à prática sexual sem que possa exigir o uso da popular camisinha. Diante de todas essas restrições, imperativo é reconhecer que a gravidez não é uma escolha, havendo a necessidade de admitir-se sua interrupção".
Segundo essa corrente liberal, além de não se poder proibir a interrupção da gravidez, o Estado teria o dever de proporcionar recursos para sua prática, assegurando os meios para sua realização de forma segura. Dizem "tratar-se de questão social, pois a clandestinidade em que é realizado põe em risco a vida de milhões de mulheres. O aborto é um fato social existente e não deve ser ignorado".
Tramita no Congresso Nacional um Anteprojeto de Reforma do Código Penal, segundo o qual não constitui crime o aborto praticado por médico se:
- não há outro meio de salvar a vida ou preservar a saúde da gestante; a gravidez resulta de violação da liberdade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida;
- há fundada probabilidade, atestada por dois outros médicos, de a criança apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais.
O tema é muito polêmico e está longe de ser pacificado, pois afora toda a problemática legal acima apontada, existem ainda os preceitos de ordem moral e religiosa.
Creio, como operador do Direito, que as hipóteses que excepcionam o aborto como crime deveriam ser um pouco mais abrangentes, como aquelas previstas no Anteprojeto acima mencionado, deixando a decisão de interromper ou não a gravidez (apenas nesses casos extremos), ao livre arbítrio da gestante.
No entanto, pessoalmente entendo que qualquer que seja o problema pelo qual a gestante esteja passando, com exceção do risco de perder a própria vida, não há justificativa para a interrupção da gravidez, pois bem sabemos que nada neste mundo acontece ao acaso e, se infortúnios nos ocorrem, com certeza são reflexos de nossos próprios atos, praticados ao longo de nossa caminhada existencial.
Por fim, que fique bem claro que o Kardecismo, a não ser para salvar a vida da própria gestante, não aprova qualquer tipo de conduta abortiva, mas que os pontos acima abordados (apenas alguns dentre vários outros passíveis de discussão), sirvam para que reflitamos com maior profundidade sobre o assunto, não só para melhor entendê-lo, mas também para que compreendamos o ato (para nós espíritas equivocado) cometido por muitas gestantes, que um dia, certamente, terão a oportunidade de repará-lo.

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(fonte de pesquisa : artigos postados no site jusnavegandi.com.br pelo Professor Luiz Flávio Gomes e pela Desembargadora o TJ/RS Maria Berenice Dias)

TEMA DO MÊS - ABORTO E LEGISLAÇÃO NO BRASIL:

Neste mês que se inicia, o blog estará colocando em discussão o aborto, sob o aspecto jurídico.

Não pretendemos aqui questionar se o leitor é favorável ou contrário ao aborto em si, mas a forma como a questão deve ser posta na legislação.

Sabe-se que hoje no Brasil o aborto é considerado crime, salvo algumas exceções (veja acima esclarecedor artigo a respeito).

Mas é um crime pouco punido e o motivo é mais ou menos óbvio: A vítima não tem condições de denunciá-lo.

Não menos óbvio (e nisso se apegam os defensores da descriminalização) é que os abortos acontecem reiteradamente em clínicas clandestinas, porque de forma oficial elas estão proibidas.

É evidente que por ser um “trabalho arriscado” em que o prestador põe em risco sua própria liberdade, os que se dispõem a fazê-lo cobram altos preços.

Neste ponto começa a grande celeuma: Argumentam os pró-descriminalização que, sabendo-se que o aborto efetivamente ocorre e que somente os mais ricos reúnem condições de realizá-lo em ambiente seguro e higiênico, mantê-lo como crime seria mais uma forma de exclusão social. Isto é: Os pobres ou ficariam privados da própria realização ou teriam que se submeter a serviços de pessoas desqualificadas.

Ademais, as poucas hipóteses de punição ocorrem justamente quando mulher recorre a esses aborteiros, (cujos estabelecimentos não são fiscalizados pelos órgãos governamentais) e sofre graves problemas físicos, levando-a, obrigatoriamente a buscar o serviço de saúde oficial e confessar o próprio crime.

Nessas casos a mulher pobre, além do drama íntimo que sofre, coloca em risco sua própria vida e vê-se ao final punida, o que certamente não acontece com aquelas que podem pagar para realizar exatamente o mesmo ato, porém em clínicas mais bem equipadas.

Há, por outro lado, o problema estatístico. A clandestinidade faz com que não se saiba o número de abortos cometidos ou o número de mortes deles resultantes, sabendo-se apenas que, em média, 240.000 brasileiras são internadas ao ano por causa de complicações decorrentes de aborto inseguros (este dado refere-se ao serviço oficial de saúde).

Há que se pensar também que a mulher não é o único ser envolvido no ato de abortar. Além do aborteiro, os familiares via de regra são os “incentivadores” e financiadores da prática. Entre estes familiares quase sempre está presente o pai biológico.

Aliás, não é incomum que meninas, ainda incapazes de decidir os rumos da própria vida, sejam induzidas ao aborto pelos familiares mais próximos. Nesses casos, o desconforto emocional decorrente de uma gravidez precoce é fortemente agravado pela pressão familiar ao aborto.

Há uma infinidade de casos envolvendo o tema (o blog publicará também alguns relatos de histórias individuais sobre o assunto).

Sabemos que há a Lei Natural ou Divina que é perene, imutável, soberana e a Lei humana, que se altera ao sabor dos tempos e locais, envolvendo interesses os mais diversos, além do bem comum.

Com o aborto não é diferente. Há países em que sempre foi amplamente utilizado como forma de controle da natalidade, não havendo qualquer preocupação com a contracepção propriamente dita. Um desses países é a Romênia, atualmente em voga por causa do filme “Quatro meses, três semanas e dois dias”, ganhador da Palma de Ouro no festival de Cannes de 2007.

O filme se passa em 1987 época em que o regime ditatorial comunista conhecido como “anos de chumbo” proibiu qualquer forma de anticoncepção, aí incluído o aborto, que sempre havia sido liberado e utilizado para o controle da natalidade naquele país, cujo governante Nicolae Ceauşescu queria promover o aumento da população.
Na China, devido à política do filho único, o aborto é fartamente praticado e promovido pelo Estado.

Em vários países da Europa é permitido, embora atualmente tenha havido em alguns deles campanhas pró -natalidade, devido à diminuição e envelhecimento da população.

Recente surpresa veio de Portugal, país conhecidamente católico que, através de voto popular (plebiscito) obteve a legalização da prática abortiva.

O Livro dos Espíritos ensina que as Leis penais humanas podem ser menos rigorosas, já que a verdadeira reforma dos homens há de ser realizada através da educação. A esse respeito é bastante clara a resposta à pergunta nº 796 formulada por Allan Kardec:

796)- A severidade das leis penais não é uma necessidade no estado atual da sociedade?

R)- Uma sociedade depravada tem certamente necessidade de leis mais severas; infelizmente essas leis se destinam antes a punir o mal praticado do que a cortar a raiz do mal. Somente a educação pode reformar os homens, que assim não terão mais necessidade de leis tão rigorosas.

Diante desta premissa, ainda que dentro do espiritismo sejamos incondicionalmente contrários à prática abortiva em si, pergunta-se:

a) - Seria viável pensar no abrandamento da legislação brasileira a respeito, considerando, sobretudo os fatores que podem levar uma mulher, em qualquer idade a praticar o ato?

b) - Seria mais adequado pensar-se na educação, em vez da punição da mulher que aborta, sabendo-se que ela é muitas vezes a maior vítima dos males sociais (tais como lares desequilibrados, medo, insegurança, incapacidade financeira, rejeição do companheiro ou dos pais, estupro por parente próximo que a obriga ao silêncio, etc)?

c)- Seria mesmo merecedora de sanção a mulher (muitas vezes a quase criança) que chegasse a uma clínica clandestina de aborto, carregando consigo o medo, o remorso, o temor pela própria vida, uma culpa que talvez a persiga por várias encarnações?

d) – Seria o caso de se permitir essas clínicas, sem financiamento do Estado, ao qual caberia intervir no processo através de entrevistas com a futura abortante e seus familiares, buscando dissuadi-los da idéia?

e)- Não seria mais fácil a intervenção de entidades religiosas (que poderiam atuar nas próprias clínicas) se elas fossem mais visíveis, ante a cessação da proibição?

f) – A punição aos crimes tem como pressuposto a harmonia social. Ora, a prática do aborto, em tese, não afeta esta harmonia, a não ser logicamente, quando praticado em clínicas clandestinas, sem recursos de higiene e pessoal qualificado. Assim, indaga-se: Não caberia ao Estado apenas um posicionamento claro e ostensivo contra o aborto e em favor da vida, demonstrando isso com ações concretas (como ocorre no caso do cigarro), em vez de simplesmente punir o ato quando flagrado, fechando os olhos para o que se passa nos bastidores?

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Estas, apenas as primeiras colocações para abrirmos o debate sobre tão importante tema. Envie sua opinião. Faça comentários. Vote! O Blog é para isso.

Grande abraço a todos!